【导读】：名人姓名中财产性权利的保护，不是一种人格性权利，而是一种不正当竞争类权利。立法保护的本意，不在于名人享有的代言利益，而是基于社会公众利益和市场竞争的维护。因此，名人姓名权和商标权的冲突中，如果忽视了混淆中的地域性因素，以主观标准判断恶意，缺乏对市场格局论和确权程序特殊性的深刻理解，就容易造成利益失衡。
文\陈明涛 法学副教授、兰台知产律师
中国商标法“苦恶意抢注已久矣!”
2016年，当最高院对迈克尔∙乔丹(Michael Jordan)诉乔丹体育案做出再审判决，部分学界和实务界人士一片欢呼，认为判决“符合民意”、“大快人心”，让恶意抢注者终尝苦果。
作为去年最受关注的知识产权案件，该案由二级大法官亲自担任审判长，五名法官组成大合议庭，于4月26日——世界知识产权日直播审理，最终以保护名人姓名权的方式，撤销了乔丹体育的“乔丹”商标。
然而，笔者却认为，这一判决无意中打开了潘多拉魔盒，忽略了商标权的特有属性，危及市场投资经营者的可预见性，破坏了已有的市场格局，造成名人姓名权保护边界更加不清。
作为之前《保护名人肖像权的边界》续篇，在此，借助乔丹案，也来谈一谈保护名人姓名权的边界。
名人姓名权的本质内涵
理解名人姓名权的本质内涵，有必要先从人格权、一般姓名权制度谈起。
人格权是以人格为内容的权利，所谓人格系人的尊严与价值，即以体现人的尊严价值的精神利益为其保护客体。[1]可以说，对人格权的特定化保护，是近代民法向现代民法发展的结果。特别是二战之后，人权价值、人格尊严、人身自由日益被重视，使人格权制度独立于侵权法，实现了从抽象人格权向具体人格权的转变。
姓名权作为一种具体化的人格权，对其保护的本质内涵，同样离不开人格尊严、人格自由。姓名权制度，正是通过确认主体对姓名享有一种排斥他人非法干涉和侵害的权利，实现对人格尊严、人格自由的保护。
然而，名人姓名权的保护动因，却完全不同于一般姓名权。
名人姓名权的保护，是人格权商品化趋势下的产物。现代传媒业的发展，尤其广告业的形成，使得一些代表性的人格权，例如名人姓名、肖像、声音等具有一定社会的知名度，产生了商业利用价值，使之形成了独立于精神利益之外的财产利益。
此类人格权商品化形成的财产性权利，保护的内在动因不是基于民事主体的自身利益，而是社会公众利益和防止不正当竞争。比如，有其他商业经营市场抢注了某名人姓名，会产生不当的竞争优势，造成消费者混淆，破坏市场竞争秩序。
因此，从本质上讲，名人姓名中财产性权利不是一种人格性权利，而是一种不正当竞争类权利。对迈克尔∙乔丹姓名中财产性利益的保护，也要以此为前提。
我们看到，最高法院判决中认为，名人姓名中财产性权利基于名人代言许可的权利，显然是错误理解了名人姓名权的本质内涵，将视角专注于民事主体自身利益，而不是社会公众利益和维护不正当竞争。
如此产生后果是名人姓名权的保护边界被严重扩张，即代言许可作为一种期待性财产权利，被融入到姓名权之中，只要名人认为影响到代言许可，就应该被保护。然而，很多时候，代言许可的利益影响，不一定会损害社会公众利益，或者引起不正当竞争。
因此，正解理解名人姓名权，必须基于社会公众利益和不正当竞争视角，应当进一步建立起两种纬度：一是绝对性姓名类财产权利，即该类姓名权和社会公众利益最密切相关，像政要名人的姓名，产生了强行性禁止使用的权利;二是相对性的姓名类财产权利，即该类姓名权仅涉及相关公众的利益，像文体明星的姓名，只有造成相关公众混淆，才应当被禁止使用。
上述的两种理解纬度，就为名人姓名权和商标权冲突建立了分析框架。
名人姓名权和商标权冲突分析
姓名作为可识别性符号，可以起到标识来源的作用。因此，一旦将名人姓名用于商品和服务上，就容易和商标产生了相同的功能，从而产生名人姓名权和商标权利的冲突。
如前所述，基于名人姓名权内涵理解的两种纬度，现行商标法通过两个条款加以规制：一是十条一款八项，下列标志不得作为商标使用：(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
二是第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
由此可见，十条一款八项规制的是一种绝对性姓名类财产权利;三十二条规制的是一种相对性的姓名类财产权利。
迈克尔∙乔丹(Michael Jordan)姓名的财产性权利显然属于后者，对其保护的关键在于能否造成相关公众的混淆，至于相关公众对姓名和标识建立起唯一联系，还是稳定的特定联系，只是产生混淆的强度表述，而不是混淆判断的本身要素。对相关公众产生混淆的判断，要依赖多重因素，比如标识本身的构成要素、知名度与显著性、当事人意图、历史因素及现有市场格局等。
笔者认为，最高法的判决忽视了混淆判断中一些重要因素：
其一、忽视了姓名权的地域性因素。众所周知，商标法要遵循地域性原则，域外的商标权人，如果其商标或服务未进入国内市场，既使商标已通过媒体在国内具有知名度，也很难受到保护。比如，无印良品等案。而名人姓名类的财产权利，是否受到地域性因素影响，则要具体分析。比如，绝对性姓名类财产权利与公众利益太密切，可以不考虑地域因素。相对性的姓名类财产权利则不然，其商品化利用与投资贸易密切相关，不能不考虑地域性因素。
乔丹案的判决中，最高院只强调了媒体报道使国内公众熟知迈克尔∙乔丹，却忽视迈克尔∙乔丹许可的商品是否早于争议商标(要参考基础申请商标)进入国内市场。
其二、用“主观标准”替代“客观标准”判断意图因素。对于过错判断，通常存在两种标准，即“主观过错理论”和“客观过错理论”。主观过错理论认为，判断过错是否存在，应当考虑特定行为人的当时特定的内心主观意图。
而客观过错理论认为，在认定是否具有过失时统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准，即“合理的人”或“善良管理人”的标准，看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。
在当前侵权法的发展过程中，客观过错标准已经取代主观过错标准，成为司法裁判的主流。这是因为，在当前这个时代，专业的分工越来越细，人与人之间的接触日益紧密，如果不能以社会共同体共同遵循的标准判断过错，将使社会公众对其行为缺乏可预见性，导致不确定性风险，违背了侵权法的立法目的。
同样，商标确权领域，司法裁判不再考虑特定市场经营者特定内心活动状态，而应当以“一般的、合理的市场经营者”来判断混淆中的意图。这是因为，商标与投资密切相关，如采用主观判断标准，将导致投资者预见性降低，产生不确定风险。
然而，乔丹案的判决中，最高院却一再探讨乔丹体育的主观标准探讨意图，却没有看到乔丹体育注册商标时，已有市场格局情况，当时姓名权的司法标准，可预见性能力等因素。
其三、没有深刻理解市场格局对混淆判断的影响。自最高院确立市场格局论以来，遭到很多人反对，认为该标准违背了诚实信用原则，给恶意抢注者大开绿灯。实际上，市场格局论有其内在价值，是商标制度的特殊属性。
这是因为，商标使用是商标的灵魂所在，使其催生一种天然的原罪机制：经过大量使用，让原本不能获得注册的商标“扶正”。最典型的例子莫过于商标法中第二含义，如商标法第十一条规定的缺乏显著性的标识，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。还有，第四十五条规定五年无效宣告限制，也是一种原罪机制，只不过为了更好保护驰名商标，开了一个恶意例外的口子。再比如，商标法制定之前，已长期使用的绝对禁止类商标(中华香烟、青岛啤酒等)，可以继续获得注册。
也就是说，如果不能有效考虑商标(包括基本商标及延续商标)经过使用形成的市场格局，一味强调使用恶意因素，就没有真正理解商标的本质内涵。就这点而言，乔丹案中的最高法院，做的并不到位。
其四、缺乏对确权程序特殊性的理解。商标与其他在先权利(著作权、外观设计权、姓名类权利)的冲突，不同于与在先商标冲突，不一定产生要撤销商标的后果。其原因在于，撤销注册商标，意味着已有市场秩序的重建。其他在先权利与在先商标不同，不涉及市场秩序的竞争。因此，在促进授权、满足损害赔偿的前提下，尽量不采用禁令方式。比如，武松打虎图著作权与商标权冲突案，就是典型一例，法院没有判决停止使用商标。
名人姓名类财产权利也是同样道理，采用禁令的方式，并不是最优选择，法院要慎之又慎。
名人姓名权的保护模式
目前，人格权(姓名权)的财产权益保护有两种模式：一种德国模式，即在人格权制度范围内解决人格权益中经济价值，不将其作为一种独立的权利保护，但严格区分人格权的精神利益和财产利益;一种是美国模式，将人格权(包括姓名权、肖像权、卡通人物形象等)的财产权益分离出来，作为一种独立的权利公开权保护。
这两种模式的建立，分别有学者予以支持，比如王利明教授就赞同德国模式，认为应当在人格权法中以专章的形式对人格权商品化制度作出规定。[2]
而孙远钊教授则认为：“将一个仍在持续演化之中、但已相当成熟的”公开权”概念引入，把既有的、关于姓名权和肖像权的财产权属性给正式、完全地彰显出来，并独立于既有的人身(格)权之外，原则上允许自由交易、转让，以释放出其背后的潜在市场力量与维权效益、进一步完善知识产权的保护体系。”[3]
显然，在乔丹案中，最高院采用了第一种模式，以姓名权统一涵盖了精神权利和财产权益。在此，不去讨论两种模式的优势，而是结合乔丹案，就这一新建模式所引发程序严重瑕疵进行讨论。
乔丹案采用现场直播模式，使得案情细节得以全面披露。我们注意到，迈克尔∙乔丹庭审中主张以姓名权中的人格利益撤销注册商标，而不是财产利益。也就是说，迈克尔∙乔丹一方没有主张姓名权中的财产利益，最高院却以姓名权的中财产利益为由，撤销了注册商标。
如前所述，姓名权能够包含财产性权益，立法中并无明确定位，最高院通过扩大解释姓名权创设新权利，是否有违立法法暂且不论，却违背了司法裁判被动中立原则。这一方式避开了当事人诉求，主动创设新的判决依据，造成诉判不一致，从而出现重大程序瑕疵。
从本质上讲，名人姓名中财产性权利的保护，不是一种人格性权利，而是一种不正当竞争类权利。立法保护的本意，不在于名人享有的代言利益，而是基于社会公众利益和市场竞争的维护。因此，名人姓名权和商标权的冲突中，如果忽视了混淆中的地域性因素，以主观标准判断恶意，缺乏对市场格局论和确权程序特殊性的深刻理解，就容易造成利益失衡。
民粹、政治、不当舆论，从来都是司法公正审理的天敌，因为正确总是远离直觉、本能和主观情绪。司法裁判如果过度考虑某些因素，为判而判，就会背离了司法中立、公正的功能和价值。
注释：
[1]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，载《北大法律评论》2009年卷。
[2]王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》，2013年第4期。
[3]孙远钊:《从姓名权、肖像权到“公开权”——将“公开权”引入《反不当竞争法》的刍议》，微信公号知产力，http://www.duyidu.com/a161045213，最后访问时间2017年5月21日。
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