崔建远 暨南大学法学院周枏讲席教授，清华大学法学院教授，博士生导师
1.不宜不当扩张在先权利的涵盖范围
中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认为：《中华人民共和国商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。此处所谓在先权利，对于《中华人民共和国商标法》已有特别规定的在先权利，应当根据《中华人民共和国商标法》的特别规定予以保护；对于《中华人民共和国商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括规定给予保护（行政判决书第25页）。
观察中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书的认定和判决，可知其对《中华人民共和国商标法》尚无特别规定的在先权利的范围创设了一套认定标准，计有：（1）被保护的民事权利、民事权益在商标注册之日前就已经存在，已由民事主体依法享有；（2）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和其他法律的规定，对此类民事权利或者民事权益应予保护。
这样的认定在先权利的范围的标准，其实也是一项法律规则，适用于老字号被他人抢注商标的案型，并认定抢注该商标者侵害了老字号的在先权利，进而保护老字号，这是合适的。
但该认定标准（规则）适用于有些案型则未必适当。例如，它若适用于债权领域，则往往违反中国现行法及其理论，是错误的，有害的。对此试举一例予以说明。出卖人甲将A动产出卖与乙，但未交付；后又将A物出卖与丙，且予以交付。于此场合，乙的债权及其利益受到了侵害，尽管《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》都保护乙的该项债权，但《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》并未承认丙侵害了乙的债权，并不责令丙向乙承担侵权责任，除非有证据证明甲和丙恶意串通，损害乙的权益，从而适用《中华人民共和国合同法》第52条第2项的规定，甚至第58条等规定。
更有甚者，日本民法对基于法律行为而发生的物权变动本采意思主义，在前例中乙已经取得了A物的所有权，甲却将A物再卖与丙且予以交付，这本是侵害乙的所有权的行为，但日本民法却没有如此认识和处理，认为甲和乙之间的A物买卖合同有效，甲和丙之间的A物买卖合同也有效，且不是无权处分。
中国等国家和地区的民法这样认识和处理的原因可能多种多样，但与债权一般欠缺公示肯定密切相关，再就是交易安全的要求。
再进一步，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围的标准，在物权法领域也有失灵的例证。例如，甲将登记在自己名下但实际是他与乙共有的A房出卖与丙，符合《中华人民共和国物权法》第106条第1款规定的条件。按照中国现行法及其理论，丙善意取得A房的所有权，对乙也不构成侵权，尽管乙一再否认甲和乙的A房买卖合同的效力，一直主张对A房的所有权。在这里，乙对A房的物权在丙善意取得A房所有权时已经存在，乙对A房的物权受《中华人民共和国民法通则》甚至《中华人民共和国侵权责任法》的保护。就是说，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围的标准，丙侵害了乙对A房的物权，应当责令丙对乙承担侵权责任。但这是违反《中华人民共和国物权法》第106条第1款及其理论的，笔者推测连最高人民法院自己也不会这样认定和判决。
现在转入姓名权领域，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书创设的认定在先权利的范围的标准，适用于姓名权及其侵害的案型，同样暴露出如同它适用于债权、善意取得领域时出现的弊端。例如，心脑血管领域有位著名的大夫也姓乔丹，在计算机软件设计领域有位著名的教授同样姓乔丹，甚至于在棒球赛场有位出尽了风头的运动员姓乔丹，并且他们都来状告乔丹体育股份有限公司，诉称其姓名权因乔丹体育股份有限公司注册相关商标而受到了侵害，诉请撤销这些商标、乔丹体育股份有限公司赔偿其损失。主审法院该如何裁判呢？笔者推测主审法院不会支持乔丹大夫、乔丹教授、乔丹棒球手的诉讼请求。
再换个角度观察和分析这个案型，篮球运动员迈克尔•杰弗里•乔丹状告乔丹大夫、乔丹教授、乔丹棒球手，诉称他们侵害了自己的姓名权，诉请他们赔偿损失，或者反过来乔丹大夫、乔丹教授、乔丹棒球手状告篮球运动员迈克尔•杰弗里•乔丹，诉称迈克尔•杰弗里•乔丹侵害了他们的姓名权，诉请他们赔偿损失，主审法院会支持这些诉讼请求吗？估计也不会支持。
为什么会这样呢？笔者认为，至少须把握如下几点：（1）对于具有公示方法并且已经公示的民事权利，法律保护的力度会大而周到，保护的措施会齐备且有力；相反，对于没有公示的民事权利，法律保护的力度会相应降低，保护的措施也会酌情选择。例如，登记在甲名下的A房，被乙擅自出卖与丙。因A房及其所有权已经公示，法律全面保护A房所有权人甲，不承认丙取得A房所有权，会支持甲基于合同法或者侵权法请求乙承担违约责任或者侵权责任。但对于一物多买，法律一般不因此而否认第二个买卖合同的效力，一般不阻止第二个买受人取得买卖物的所有权，一般不认定第二个买受人侵害了甲的物权。同理，一个自然人取名张月亮，对外没有宣传，没有使用，另外一个自然人也取名张月亮，一个公司注册的商标含有张月亮三个字，法律也不应当认定该公司、后来取名张月亮的自然人侵害了首先取名张月亮的自然人的姓名权，原因之一是首先取名张月亮的自然人没有公示张月亮这个姓名。当然，还有其他因素使然，此处不赘。（2）判断是否侵害张月亮的姓名权，绝非简单地看他也取名张月亮，绝非单纯地看它申请注册的商标含有张月亮的字样，而是必须结合另外的因素，甚至是较多的因素，必须是整体地审视、把握和运用法律，使有关法律制度及规则相互衔接和配合。中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决创设认定在先权利的范围的标准，并据此认定乔丹体育股份有限公司侵害了乔丹的姓名权，失误在它不是将几项因素综合考量、将若干制度联系和制约地解释和适用，而是片面地凸显某点，就得出的结论。它创设认定在先权利的范围的标准，并据此认定乔丹体育股份有限侵害了乔丹的姓名权，是经不起推敲的，特别是对姓名权及其受到侵害与否的处理更显得有些武断。
2.姓名重在将主体特定化
“乔丹”，仅仅是姓氏，仅凭姓氏难以将某个民事主体特定化。这如同在中国的“张”姓，“张”到底指向那个自然人呢？无法特定化。系争案件中的当事人“乔丹”，只是迈克尔•杰弗里•乔丹的姓氏，“乔丹”不构成完整的姓名，也不宜形成一个姓名权。如果认为“乔丹”已将某个自然人特定化了，具体到系争案件，就是特指美国篮球名将迈克尔•杰弗里•乔丹，那么。从全体姓“乔丹”的自然人一侧来说，就等于说后于迈克尔•杰弗里•乔丹取名的姓“乔丹”的自然人都侵害了迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权；从迈克尔•杰弗里•乔丹一侧来看，是否是迈克尔•杰弗里•乔丹侵害了先于他出生的全体姓“乔丹”的自然人的姓名权呢？从中国姓乔名丹的自然人一侧观察，就意味着先于迈克尔•杰弗里•乔丹取名乔丹的自然人都侵害了迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权，或者反过来迈克尔•杰弗里•乔丹侵害了先于他取名乔丹的自然人的姓名权。笔者敢说这样的逻辑及结论是不成立的，难获赞同。
在是否侵害姓名权的问题上，侵权人与被侵权人的姓名应当是对应的，但所谓“乔丹”，只是“乔丹体育股份有限公司”这个名称的一个构成元素，而“乔丹体育股份有限公司”这个名称含有多项因素，如它含有它属于公司而非合伙这个因素，含有它是股份公司这个因素，含有它是有限责任公司这个因素，含有它是有关体育用品方面的公司这个因素。“乔丹”二字在“乔丹体育股份有限公司”中不具有姓名的地位及效力，只是“乔丹体育股份有限公司”区别于其他公司、使自己特定化的一个因素。这就是说，“乔丹”与“乔丹体育股份有限公司”在姓名方面没有对应起来，二者之间不对等，不对称。
至于中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书所引《人民日报》、《参考消息》、《经济日报》刊登《乔丹获“冠中冠”称号》、《乔丹迈入名人堂》等信息，来佐证“乔丹”即迈克尔•杰弗里•乔丹，恰恰在阐释一个道理，一项规则：将姓“乔丹”特定化在迈克尔•杰弗里•乔丹这个篮球明星上，仅仅有“乔丹”二字是不够的，必须有其他因素，有特定情景，如篮球特别是美国篮球、篮球运动等情景。“乔丹体育股份有限公司”作为一家公司，从事体育活动器材等类型的商品制造、经营业务，并非篮球运动，这与使用“乔丹”二字就与迈克尔•杰弗里•乔丹直接对应起来所需要的其他因素、特定情景是有距离的。
所以，“乔丹体育股份有限公司”这个名称没有侵害迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权。
“乔丹体育股份有限公司”注册的第6020569号“乔丹”商标，使用在国际分类第28类的“体育活动器材、游泳池（娱乐用）、旱冰鞋、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”商品上。在迈克尔•杰弗里•乔丹没有从事“体育活动器材、游泳池（娱乐用）、旱冰鞋、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”商品的经营活动的背景下，即使放在商标领域的视野里，“乔丹”二字在“乔丹体育股份有限公司”中也同样不具有姓名的地位及效力，只是“乔丹体育股份有限公司”区别于其他公司、使自己特定化的一个因素。
乔丹体育股份有限公司在第6020569号“乔丹”商标事项上也没有侵害迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权。
所以，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认定，乔丹体育股份有限公司侵害了迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权，笔者对此难以赞同。
3.迈克尔•杰弗里•乔丹损失了什么？
如果是乔丹体育股份有限公司侵害了迈克尔•杰弗里•乔丹的姓名权，必须是对迈克尔•杰弗里•乔丹造成损害，或是对其社会评价因此而降低，或是其就业因此而遇到障碍，或是其人格尊严因此而已经贬损，等等。但无证据证明迈克尔•杰弗里•乔丹受到了此类损害，迈克尔•杰弗里•乔丹的名誉没有受到伤害，其人格没有受到损伤，其实，系争案件中双方争的，基本上是乔丹体育股份有限公司运营尤其是使用注册商标进行的经营所收获的经济利益。在这样的前提下，如果是迈克尔•杰弗里•乔丹也在经营与乔丹体育股份有限公司所经营的类似甚至相同的业务，那么，乔丹体育股份有限公司使用乔丹这个称谓注册商标，并且构成侵权的话，才会给迈克尔•杰弗里•乔丹造成经济损失。但是，迈克尔•杰弗里•乔丹没有开展这样的营业。所以，乔丹体育股份有限公司运营尤其是使用案涉注册商标进行经营，收获经济利益，并未给迈克尔•杰弗里•乔丹造成经济损失。
退一步说，即使乔丹体育股份有限公司注册、使用第6020569号“乔丹”商标给有关公司造成经济损失，甚至间接地影响了迈克尔•杰弗里•乔丹从中的分成，那么，于此场合的请求权人也是受到影响的公司，而不是迈克尔•杰弗里•乔丹，在此类与乔丹体育股份有限公司之间的法律关系中，迈克尔•杰弗里•乔丹不是当事人一方，他不是适格主体。
4.使用姓名在侵害姓名权构成中的必要性
中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认为，根据《中华人民共和国民法通则》第99条第1款的规定，“使用”是姓名权人享有的权利内容之一，并非其承担的义务，更不是姓名权人“禁止他人干涉、盗用、假冒”，主张保护其姓名权的法定前提条件（行政判决书第34页倒数第二自然段）。
在笔者看开，照此逻辑，一个婴儿降生，其父母为其取名张月亮，但对外从未使用过，众人君不知该婴儿名叫张月亮。此后，一房地产开发有限责任公司取名为“张月亮房地产开发有限责任公司”，申请注册了含有张月亮字样的商标。在这种背景下，该张月亮或其父母代他状告“张月亮房地产开发有限责任公司”侵害了张月亮的姓名权，能够得到支持吗？恐怕难有人表态支持该诉讼请求。
这是为什么呢？如同物权受到法律的强有力的保护乃因其已经公示、众人因此而知晓该物权一样，姓名只有使用才会使他人知晓某特定的自然人名叫该姓名，反过来说，该姓名将该自然人特定化，使其与其他自然人区别开来。此时他人恶意地取重名，注册含有该姓名的商标，在满足其他因素、特定情景的构成要件时，才会构成侵害姓名权。只有其父母知晓其姓名的婴儿，该姓名成为他人的姓名，成为他人注册商标含有的因素，难谓成立侵害姓名权。
如果说某自然人不对外活动，只做宅男或宅女，不使用自己的姓名，尚可理解，尚能生存，但要作为社会一员，作为社会之网上的一个钮结，不使用自己姓名恐怕寸步难行。试问，不使用姓名，如何入托、入学、入职？进而，如何在社会上交往？不使用自己的姓名，如何接受信函？如何参与诉讼程序？
不使用自己姓名，依据什么“禁止他人干涉、盗用、假冒”？不使用自己的姓名，怎么会有他人干涉他姓名呢？只有自己使用其姓名，才会有他人干涉其使用姓名的问题。不使用自己姓名，如何举证证明他人存在过错？更不必说举证证明他人恶意盗用、假冒其姓名了。
从另一个角度讲，一个人不使用其姓名，类似于不主张权利，如此“怠于”作为，法律有必要优惠地保护他吗？
5.如何对待国人称呼“老外”？
中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认为，由于语言和文化等方面的差异以及为了便于称呼，我国相关公众通常习惯于以外国人外文姓名的部分中文译名来指代、称呼外国人，而不会使用其完整姓名的中文译名，有时甚至对其完整姓名的中文译名不了解、不熟悉。因此，在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时，需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯（行政判决书第29页）。
在笔者看来，循此逻辑，欧美人姓“金”的大有人在，该姓“金”就指代的特定的欧美人，中国人起名含有“金”的姓名，中国公司使用含有“金”字的名称，注册含有“金”字的商标，就都侵害了欧美姓“金”的某特定的自然人的姓名权，可就麻烦大了，在欧美某姓“金”的自然人状告中国政府或者某位中国人时，中国政府或者某位中国人都得承担侵权责任。试问，中国的人民法院能够这样裁判吗？
必须明白，法律上的认定在许多情况下不同于百姓的认识，法律规则在许多情况下不同于百姓的习惯。对这两者是区别对待和处理，还是等同而视，务必慎重。
务请注意到，欧美人觉得汉语拼音难读，中国人对外采用汉语拼音的方式标明自己的姓名，这对不少欧美人来说都不易读正确，于是，欧美人往往只称呼中国人的姓或者名，如称呼张月亮为“月亮”，或“张”。按照中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书的逻辑和认定，欧美人称呼“张”就肯定指向了张月亮。于是，某家欧美的公司注册了含有“张”/zhang字样的商标，张月亮因此状告该公司侵害了姓名权，欧美的法院能够支持该诉讼请求吗？恐怕难以支持。既然如此，按照对等原则，为什么我们中国的最高人民法院如此毫不利己、专门利人呢？为什么对“乔丹”如此慷慨大方呢？
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